Despido Disciplinario

1ª.- ¿Qué es el despido disciplinario?

La extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario basado en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador. Los incumplimientos contractuales que pueden legítimamente justificar un despido disciplinario se recogen en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, que establece: “Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa”.

2ª.- ¿Qué debe entenderse por incumplimiento contractual grave y culpable?

Para valorar la conducta del trabajador es grave y culpable, nuestros tribunales vienen acogiendo la teoría gradualista, que consiste en la búsqueda de la necesaria proporción ante la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, así como a otras circunstancias que permiten matizar el enjuiciamiento, como la antigüedad del trabajador en la empresa, conducta anterior del mismo y sanciones anteriores, perjuicio económico o de otra índole producido, etc.

3ª.- ¿Son sancionables con el despido las acciones negligentes de los trabajadores?

Sí. Para conceptuar una determinada conducta como causa justa de despido disciplinario no es necesario que la misma sea de carácter doloso, pues también pueden ser sancionables con despido las acciones simplemente culposas o negligentes, cuando esa negligencia sea grave e inexcusable, debiendo valorarse la trascendencia y gravedad de dicha negligencia y sus consecuencias. No cualquier defecto en la prestación de trabajo puede calificarse como incumplimiento del deber de diligencia, susceptible de justificar la sanción por despido, sino solamente aquellos que por la reiteración de la conducta negligente o por elementos de cualificación vinculados normalmente al resultado de una imprudencia inexcusable revisten una especial gravedad.

4ª.- ¿Qué requisitos formales debe reunir el despido disciplinario?

El empresario está obligado a notificar el despido por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. El requisito formal de la carta de despido se constituye en nuestro ordenamiento como un requisito ad solemnitatem, cuyo incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales. Los convenios colectivos pueden establecer otros requisitos formales.

5ª.- ¿Requiere preaviso el despido disciplinario?

No, no requiere ningún tipo de preaviso.

6ª.- Me han despedido y no me han entregado carta de despido, ¿puede el empresario subsanar este defecto de forma?

Este requisito formal no puede subsanarse en el acto del juicio, ni en la conciliación extrajudicial, ni tampoco mediante cartas aclaratorias posteriores. Si se admite que en el acto del juicio se subsane algún error material -por ejemplo, respecto a la identificación de la fecha en la que ocurrieron los hechos imputados- si con ello, dadas las circunstancias, no se genera indefensión al trabajador, por tratarse de errores que por su conocimiento de los hechos le resultan obvios o conocidos.
Si se puede efectuar un nuevo despido que subsane el anterior defectuosamente efectuado, pero han de cumplirse los siguientes requisitos: 1) Efectuarlo en plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del anterior despido, (este plazo es civil, se cuentan también los días inhábiles), 2) abonar los salarios devengados durante el tiempo intermedio y 3) mantener al trabajador de alta en la Seguridad Social.

7ª.- ¿Cómo debe estar redactada la carta de despido?

La carta de despido tiene dos finalidades, a saber: en primer lugar, garantizar la defensa adecuada del trabajador, posibilitándole la presentación de las pruebas, que considere oportunas; y en segundo lugar, fijar los límites de la controversia judicial, ya que para justificar el despido no se admiten en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita, de manera que no puede declararse procedente el despido en base a hechos distintos a los alegados en la carta.
Atendiendo a estas finalidades es necesario que se describan los hechos que integran la causa de la decisión empresarial con el suficiente detalle cronológico, cuantitativo y circunstancial que permitan al trabajador disponer los medios adecuados de defensa, lo que es imposible tanto si se describen lacónicamente, cuanto si sus imprecisiones o vaguedades, llevan a un claro desamparo procesal.

8ª.- Me han entregado carta de despido, en la cual se alega como causa la indisciplina y desobediencia en el trabajo, ¿me puede perjudicar para encontrar nuevo empleo?

La comunicación que se realiza en la carta de despido es privada. Por tanto, sólo lo va a conocer la empresa y el trabajador. Por otro lado, no existe un registro público al que tenga acceso las empresas para comprobar cuál ha sido la causa de la finalización de los diferentes contratos que ha tenido el trabajador a lo largo de su vida laboral. El objetivo de la carta de despido es que el trabajador conozca los motivos del despido, así como la fecha efectos del mismo, para poder defenderse de la mejor manera en caso de impugnar el mismo. Por tanto, lo manifestado en la carta por el empresario no afecta ni perjudica para la búsqueda de otro trabajo.

9ª.- Me han despedido verbalmente, ¿qué puedo hacer?

El despido verbal supone el incumplimiento de la obligación establecida legalmente de notificar por escrito al trabajador la decisión empresarial de prescindir de su prestación laboral. Es una manifestación expresa del empresario, y en este caso corresponde al trabajador acreditar la existencia del despido. Por ello, te aconsejamos que envíes un telegrama a la empresa tratando de obtener formalmente la confirmación de tu despido, o bien dirígete a la misma de palabra y mediante testigos, a fin de que puedas demostrar en juicio el despido verbal. Si no haces nada, el empresario alegará que has abandonado voluntariamente el puesto de trabajo.

10ª.- El empresario no me ha despedido ni por carta, ni verbalmente, pero me ha impedido acceder a mi puesto de trabajo y la seguridad social me ha mandado un mensaje diciéndome que me han dado de baja, ¿qué puedo hacer?

Te han despedido tácitamente y debes reclamar en plazo presentando demanda, ya que en otro caso tu aquietamiento puede producir una caducidad de la acción cuando posteriormente intentes demandar por despido. El despido tácito es aquel en el que el empleador omite la comunicación escrita o verbal, pero por vía de hecho realiza un despido que se desprende de sus actos, siempre que sean suficientemente concluyentes. Así sucede, por ejemplo, con la interrupción de hecho de la prestación y de abono de salarios, con la expulsión del trabajador de su lugar de trabajo o decisión de impedirle el acceso u otras situaciones de inequívoca significación extintiva.

11ª.- ¿Qué plazo tengo para reclamar por despido?

El plazo para demandar cuando no se está de acuerdo con el despido es de 20 días hábiles (no cuentan ni sábados, domingos ni festivos). Este plazo empieza a partir del día siguiente al día de efectos del despido, es decir, empieza a contar desde el día siguiente al que se deja de trabajar. Da igual que hayan dado la carta con preaviso, el plazo empieza a partir de que se deja de trabajar.

12ª.- ¿Cómo se cuenta el plazo?

Como norma general el “dies a quo” para el computo del plazo es el día siguiente al de la efectividad del mismo; ya que no puede incluirse aquel en que se realiza el acto empresarial, ya sea expreso o tácito. El plazo es de caducidad, y se cuenta de la siguiente forma: el plazo existente de 20 días hábiles se paraliza el día que el trabajador presenta la papeleta de conciliación laboral. En el momento en que se presenta la papeleta de conciliación laboral, además de paralizar el plazo dicho día no se cuenta, y volverá a empezar a contar a partir del día siguiente de que se celebre el acto de conciliación. Una vez celebrado el acto de conciliación sin acuerdo, el trabajador tendrá de tiempo para presentar la demanda los días que no haya gasto de los 20 días hábiles que dispone.
En principio, el tiempo que transcurre entre que se presenta la papeleta de conciliación y se celebra la conciliación no se tiene en cuenta para el cómputo, a no ser que dicho tiempo dure más de 15 días hábiles. En dicho caso, el cómputo de los 20 días se reanudará al día siguiente de que transcurran los 15 días hábiles desde la presentación de la papeleta. De todos modos, los servicios de mediación conocen muy bien los plazos, y es muy raro que tarden más de 15 días hábiles en citarte para el acto de conciliación.

13ª.- Soy trabajador fijo discontinuo, y la empresa no me ha llamado este año ¿Qué debo hacer?

Cuando el empresario no realiza el llamamiento o convocatoria del trabajador fijo discontinuo, puede reclamar en procedimiento de despido, siendo calificado el despido como improcedente, no nulo. El plazo para demandar, como en todos los despidos, es el de 20 días hábiles. En el supuesto que nos ocupa el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido es el día en que debió realizarse el llamamiento o convocatoria. Si la fecha del llamamiento no está predeterminada, ha de estarse a aquélla en la que el trabajador tenga noticia de que no va a ser llamado.

14ª.- ¿Cómo debo calcular la indemnización que me corresponde por despido improcedente o nulo?

Desde la entrada en vigor de la reforma laboral, 12-2-2012, para fijar la indemnización por despido improcedente hay que estar a la fecha de formalización del contrato:
a) Si la formalización se hizo desde el 12-2-2012 en adelante la indemnización es de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades.
b) Respecto de los contratos formalizados previamente a 12-2-2012, el cálculo indemnizatorio se hace en dos tramos:- por el tiempo de prestación de servicios anterior al 12-2-2012, el cálculo se hace a razón de 45 días de salario por año de servicio, y;- por el tiempo de prestación de servicios posterior al 12-2-2012, a razón de 33 días de salario por año de servicio.
La indemnización está topada en 720 días (24 mensualidades) salvo en el caso de que, considerando los servicios previos al 12-2-2012, se superase tal cantidad; supuesto en el que se mantiene el tope de 42 mensualidades previo a la reforma laboral (L 3/2012 disp.trans.5ª).

15ª.- ¿Qué salario se debe tener en cuenta para calcular la indemnización?

A efectos de cuantificar la indemnización correspondiente por despido improcedente debe tenerse en cuenta el salario que venía percibiendo el trabajador cuando se produce el despido, siendo el procedimiento por despido el proceso adecuado para proceder a su debate y fijación. El salario que se abonaba, o debía abonarse, al tiempo de despido resulta de la última retribución del trabajador antes del despido y, normalmente, viene establecido en la última nómina, siendo está la determinante para el cálculo del salario/día que es el que prima para la indemnización y salarios de tramitación.

16ª.- En el momento de ser despedido disfrutaba de reducción de jornada por cuidar a un familiar, ¿qué salario se debe tener en cuenta para el cálculo de la indemnización el de la jornada completa o el de la reducida?

Excepción a la regla general es la que concierne a los supuestos de jornada reducida por guarda legal, que tienden a proteger no sólo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad, sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ya había venido interpretando que en caso de despido del trabajador durante el tiempo en que está disfrutando de jornada reducida por cuidado de hijos o familiares, la indemnización que procedía debía calcularse sobre el salario que el trabajador o trabajadora percibía antes de iniciar la reducción de su jornada [STS de 11-12-2001 (Rec. 1817/2001)].
Esta solución es la que recogió expresamente la disposición adicional 18.ª del Estatuto de los Trabajadores, incorporada por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (BOE del 23), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que dispone que en estos supuestos de reducción de jornada «el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción».

17ª.- En mis nóminas figura una antigüedad que no se corresponde con el tiempo que llevo prestando servicios para la empresa, ¿Cómo calculo la indemnización por despido?

Una cosa es la antigüedad fijada en el contrato, la cual puede incidir en distintos aspectos de la relación laboral tales como trienios, promoción profesional o ascensos, y otra bien distinta el tiempo de servicios prestados en la empresa a efectos del cálculo de la indemnización del despido improcedente del art. 56.1 a) ET, siendo este tiempo de servicios prestados en la empresa al que debe atenderse. Así lo establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3ª, Sentencia 240/2017 de 31 Mar. 2017. Tratándose de una cadena de contratos temporales se computa toda la duración de la serie si no hay solución de continuidad o sea inferior al tiempo de caducidad para reclamar frente al despido.

18ª.- Tres meses antes de ser despedido, el empresario me rebajo unilateralmente el salario, sin que yo estuviera de acuerdo en esa rebaja ¿Qué salario debo tener en cuenta para el cálculo de mi indemnización por despido?

Si la disminución salarial responde a modificación unilateral del empresario improcedente (pronunciamiento que puede resultar de la sentencia dictada en el procedimiento especial seguido en paralelo o apreciarse de modo incidental en el propio procedimiento de despido), el salario a tener en cuenta es el salario que percibía el trabajador con antelación a la variación de condiciones. Por el contrario, si la modificación es anterior al despido y es regular o procedente, las consecuencias del despido deben resultar de la situación contractual novada o modificada válidamente.
Esta cuestión está íntimamente vinculada con los posibles fraudes que pueden producirse por parte del empleador cuando para obtener un despido más económico, antes de extinguir el contrato, varia algún elemento de este, en perjuicio del trabajador, con la finalidad de disminuir los derechos que le corresponden, o aun sin esta finalidad produce idéntico resultado. El criterio general repetidamente expuesto sobre la vigencia del último salario percibido por el trabajador, sin embargo, quiebra en estas situaciones, de manera que el salario computable para el cálculo de la indemnización asciende a la que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido y no a aquella que unilateralmente impone la empresa, primando el principio de buena fe que repercute en todas las facetas de la relación laboral.

19ª.- Me han despedido, ¿Tengo derecho a prestación por desempleo?

Depende de las cotizaciones que tengas. Siempre que se produzca un despido, si el trabajador ha cotizado lo suficiente para ello, tiene derecho a prestación por desempleo. En otras palabras, el empresario no puede dejarte si prestación por desempleo, como en algunas ocasiones amenaza, porque no depende de él, sino de la cotización acumulada del trabajador.

20ª.- ¿A quién corresponde la carga de la prueba en los procesos por despido?

Corresponde al empresario acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido o las causas alegadas para la extinción. Al trabajador le corresponde la carga de la prueba del despido y de los hechos impeditivos y demás cuestiones que sean negadas por la empresa -existencia de relación laboral, antigüedad…, etc.-.
Si en el despido se ha alegado vulneración de derechos fundamentales, corresponde al trabajador probar la existencia de los indicios de los que se desprende la vulneración del derecho fundamental alegado, así como la acreditación de los daños y perjuicios reclamados y derivados de la conculcación del derecho fundamental. Y al empleador le corresponde acreditar la razonabilidad y proporcionalidad del despido, así como que la medida aparece desprovista de toda motivación vulneradora de derechos fundamentales.