Gonzalo Sáiz García, Abogado de Albacete con experiencia le ofrece sus servicios en cualquier actuación que se genere por denuncias o querellas interpuestas en el ámbito de los delitos contra la ordenación del territorio o “delitos urbanísticos”, tanto en el ámbito de la defensa, como en el de la acusación particular que quiera ejercer la víctima del delito, desde las declaraciones en Comisaria o Juzgado de Instrucción, escrito de defensa o acusación, hasta la celebración del juicio en el Juzgado de lo Penal o Audiencia Provincial, y los correspondientes recursos de apelación, o casación en su caso. Primera consulta gratuita.
El Código Penal de 1995 utiliza los términos “ordenación del territorio” en lugar de “urbanismo”, pero dicha nomenclatura -delitos urbanísticos – es la más utilizada en la dogmática penal y en los tribunales de justicia para referirse a los delitos sobre la ordenación del territorio. Es más, incluso los medios de comunicación y la opinión pública en general han hecho suya esta forma de expresarse, ocupando la delincuencia urbanística un elevado número de portadas y titulares de la prensa nacional e internacional.
A pesar de que desde los poderes públicos se proclama el fin general y social que ha de ostentar el suelo, la práctica diaria pone de relieve que se trata de un ámbito dado a la especulación. Y es que el ámbito de la construcción reporta importantes beneficios a los particulares, a la vez que abre las puertas a un blanqueo de dinero de difícil detección.
Ya desde un plano estrictamente jurídico, ha de decirse que la familia delictiva de los delitos urbanísticos, compuesta por los artículos 319 y 320 del Código Penal actual, aparece en la legislación española en el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1980 –incluyéndolos, a diferencia de la actual redacción del Código Penal, en el título dedicado a los delitos contra el orden económico–. No obstante, la protección penal de la ordenación del territorio no se haría efectiva hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995. La necesidad de proteger la ordenación del territorio desde la perspectiva del Derecho penal fue ya plasmada por el legislador en el arriba citado Proyecto de 1980, así como en posteriores textos legislativos que no llegaron a tener vigencia, tales como los Proyectos de 1992 o 1994, pero no sería hasta el año 1995 cuando dicha protección lograra alcanzar vigencia.
1ª.- ¿Dónde están regulados los delitos contra la ordenación del territorio?
En el Código Penal vigente aprobado por Ley Orgánica 5/1995, de 23.11.1995, se han introducido como conductas delictivas los delitos contra la Ordenación del Territorio en los arts. 319 y 320, en los que se otorga relevancia penal, no a cualquier infracción de las normas del planeamiento urbanístico, sino aquellas conductas que atentan de modo más grave contra los bienes jurídicos más elementales para la convivencia partiendo del concepto de Ordenación del Territorio… viniendo a ser un reconocimiento por parte del legislador de la ineficacia e incumplimiento de los mecanismos de represión que el derecho urbanístico ha previsto al efecto, dada la indisciplina generalizada que ha caracterizado tradicionalmente a nuestro urbanismo, lo que ha acarreado un deterioro gravísimo de nuestro territorio.
La regulación de los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo se contiene en el capítulo primero del título XVI del Código Penal, en dos artículos distintos, el 319 y el 320. En el primero de ellos se tipifica la ejecución de «obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección», así como la ejecución de «obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable».
Los delitos urbanísticos pueden clasificarse en:
1) Tipo básico. – La conducta típica del tipo básico, regulado en el artículo 319.2 CP, consiste en llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelo no urbanizable.
2) Tipo agravado. – Regulado en el artículo 319.1 CP se contempla un subtipo agravado cuya conducta típica consiste en llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos de especial protección.
3) Prevaricación urbanística. – El artículo 320 CP contempla tres modalidades comisivas a raíz de la reforma de la LO 5/10 de 22 de junio, respecto del delito de prevaricación urbanística:
• Informar favorablemente cuando contradictoriamente la disciplina urbanística, en Instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o conceder licencias contrarias a las normas de ordenación territorial. En relación a la emisión de informes, se castiga la mera emisión del informe favorable que será preceptivo, sea o no vinculante, previo a la posterior resolución, que dará lugar a un segundo delito de prevaricación.
• Omitir inspecciones de carácter obligatorio o silenciar infracciones con motivo de éstas.
• Resolver o votar, en calidad de miembro o como órgano colegiado, a favor de la aprobación de instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias, a sabiendas de su injusticia.
2ª.- ¿Cuál es el bien jurídico protegido en los delitos contra la ordenación del territorio?
La configuración del bien jurídico como la salvaguarda de la regulación urbanística cuenta con un elevado número de seguidores; sin embargo, partir de esta configuración del bien jurídico implica otorgar al Derecho penal una mera función de protección del cumplimiento de las normas del sector del Derecho administrativo. De esta forma, se sancionarían desde la óptica penal las desobediencias administrativas, sin proporcionar dato alguno que justifique la intervención penal. En este sentido es cierto que en casi todos los delitos el objeto de protección responde a una legalidad previa –v. gr. los delitos de propiedad intelectual, los delitos de alzamiento de bienes, etc.–, y que esa legalidad no ha sido creada por el Derecho penal, sino por otros sectores del ordenamiento jurídico; no obstante, ello no determina que el Derecho penal esté destinado a sancionar su incumplimiento. El Derecho penal no tiene como fin proteger el cumplimiento de la normativa vigente, sino proteger bienes jurídicos penales.
No puede aceptarse que lo que se protege con la creación de los delitos sobre la ordenación del territorio sea “la normativa reguladora del urbanismo”, porque ésta no reúne las condiciones necesarias para ser considerada un bien jurídico penalmente relevante. En la jurisprudencia también pueden encontrarse ejemplos que desvirtúan la utilidad del bien jurídico, “la normativa en materia urbanística”. Sirva como ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid del 3 de septiembre de 1998 que, aunque no proporciona una definición del bien jurídico tutelado en el artículo 319 del CP, sí especifica que la contravención de las normas urbanísticas no lo componen.
Es compartido por un amplio sector de la doctrina penal que el bien jurídico protegido en estos delitos es “la ordenación del territorio” o “el uso racional del suelo”. Partiendo de esta premisa, De La Cuesta Arzamendi expone que la ordenación racional del territorio, y el adecuado reparto y distribución del suelo para sus diversos usos, constituyen un elemento indispensable para asegurar el funcionamiento del sistema social, y posibilita la pacífica participación de los ciudadanos en el mismo de cara a la satisfacción de sus necesidades existenciales y humanas.
El bien jurídico protegido deberá, en todo caso, ponerse en conexión con la función social del urbanismo a la luz de los principios constitucionales, y teniendo especialmente en cuenta los principios de intervención mínima y proporcionalidad, de modo que tan solo las conductas más graves sean las realmente criminalizadas.
3ª.- ¿Quiénes son los sujetos activos de estos delitos?
El problema que se plantea es si el tipo del artículo 319 exige o no una condición especial en lo referente al sujeto activo del mismo, hay que decir, sobre este particular, que si bien el criterio seguido por la mayoría de las audiencias era el de considerar como especial el delito del artículo 319,2 del Código Penal en el que los sujetos activos únicamente podían ser los “promotores, constructores o técnicos superiores”. Sin embargo, las circunstancias han cambiado a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio del 2001, la cual se planteó expresamente este tema litigioso y lo resolvió en el sentido de considerar común el delito que nos ocupa. La cita literal de la expresada resolución excusa otros comentarios: “el motivo plantea la cuestión referente a quienes pueden ser considerados sujetos activos del delito. A este respecto debemos señalar que ya el artículo 264 del Real Decreto Legislativo 1/92, de 26 de Junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, derogado posteriormente por la Disposición Transitoria Única de la Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones de 13 de Abril de 1998, se refería como personas responsables de las obras que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas, acreedoras de la correspondiente sanción por infracciones urbanísticas, al promotor, empresario de las obras y técnico director de las mismas, sin definir el alcance de dichas actividades o profesiones.
También cabe citar otras normas extrapenales como son los artículos 1588 y siguientes del Código Civil, incluidos dentro de la regulación de arrendamientos de obras y servicios, obras por ajuste o precio alzado, refiriéndose a los contratistas, arquitectos, dueño de la obra o propietarios, sin fijar tampoco las condiciones profesionales de los mismos. Ha sido posteriormente, cuando la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 dedica su Capítulo III, bajo el título de “Agentes de la Edificación”, a fijar el contenido y habilitación de dichos profesionales, definiéndoles globalmente en el artículo octavo como todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación, distinguiendo a continuación el promotor, proyectista, constructor, director de la ejecución de la obra y propietarios.
Pues bien, mientras que tanto el proyectista como los directores precisan estar en posesión de la correspondiente titulación académica y profesional habilitante, será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, , pública o privada, que, individual o colectivamente decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna, mientras que el constructor, que asume contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, deberá tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.
Ello significa que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna y los constructores la mera capacitación profesional. Y esta situación posterior a la entrada en vigor de la Ley referida no es distinta a estos efectos a la existente con anterioridad a la misma, lo que significa que la cualidad profesional no puede predicarse de promotores y constructores, con independencia en relación con estos últimos de su responsabilidad fiscal o administrativa por falta de capacitación.
El argumento relativo a la previsión de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio contenida en el precepto, no puede excluir a las personas que promuevan o construyan sin licencia o excediéndose de la concedida y que no sean profesionales, de la autoría del delito, pues no deja de tener sentido dicha inhabilitación aún en dicho caso, puesto que tales actividades están sujetas al régimen de licencia y autorización y ello ya comporta una relación con la Administración de que se trate, inhabilitación que conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del Código Penal deberá concretarse expresa y motivadamente en la sentencia”.
La anterior jurisprudencia es reiterada, y por ello es indudable que todas las circunstancias personales, satisfacen las exigencias del tipo del artículo 319.2 del Código Penal al ostentar la condición de promotor en el sentido especificado, pues vale cualquier persona física que con recursos propios ha impulsado, financiado y construido una obra de edificación para sí o para terceros en terreno no urbanizable, careciendo de licencia urbanística.
4ª.- ¿Ante una obra ilegal consistente en la construcción de un cobertizo en terreno rustico la Administración debe instruir el correspondiente expediente sancionador o dar parte a la Fiscalía para la persecución del delito?
Consideramos que el Ayuntamiento debe, en todo caso, instruir expediente de legalización con toda clase de informes y por supuesto con la audiencia del infractor. Solo entonces podrá plantearse la conveniencia de dar traslado al Fiscal de los hechos e incluso del expediente. Si la justicia penal actúa, obviamente el expediente de infracción urbanística tiene que paralizarse.
Dicho lo anterior -y partiendo de que acudir a la vía penal en supuestos como el planteado debe ser el último recurso a utilizar cuando fallen los medios que la Administración tiene en su mano para restaurar el orden urbanístico infringido y sancionar administrativamente las infracciones cometidas-, entendemos que, antes de poner los hechos en conocimiento de la Fiscalía y con independencia de la tramitación del expediente sancionador por infracción urbanística, debe tramitarse previa o simultáneamente el expediente para regularizar las construcciones iniciadas o paralizadas que terminen con la legalización de las que sean legalizables o con la orden de demolición de aquellas otras que no sean legalizables o que el interesado no intentara legalizar en el plazo concedido en el requerimiento al efecto, por lo que si en el ámbito administrativo para restaurar la legalidad urbanística (sin perjuicio de las sanciones a imponer en el expediente sancionador, que es independiente del anterior) se llega a legalizar las construcciones o a demolerlas voluntariamente por los afectados o por el Ayuntamiento vía de ejecución subsidiaria, no habría delito o cuando menos fundamento para agravar la situación del infractor acudiendo a la vía penal, salvo que el riesgo y gravedad de las conductas de los particulares merezcan sanción penal, cuestión difícil de apreciar cuando se trata de meros cobertizos u obras menores en que sin duda falta en el infractor el ánimo de cometer delito.
Por otra parte ha de tenerse en cuenta que este delito únicamente puede cometerse por promotores, constructores o técnicos, lo que dejará fuera de su tipificación a todos los agricultores que, sin dirección ni proyecto técnico construyan, ellos mismos, los cobertizos. Tampoco cabrá hablar de ilícito penal en los casos en que, dándose los requisitos de la tipicidad, falten alguno de los demás elementos esenciales del delito, como son la culpabilidad y punibilidad.
5ª.- ¿Es relevante el error en este tipo de delitos?
Suele ocurrir que en la zona existan más construcciones idénticas, y que el Ayuntamiento no haya actuado contra ellas; circunstancia que puede provocar un error en el sujeto activo del delito al entender que es un uso permitido, o en cualquier caso que aunque no exista licencia inicial la obra es legalizable a posteriori.
La conciencia errónea puede versar tanto sobre la existencia y contenido de la norma prohibitiva -creer que no ésta prohibido-, como sobre la concurrencia de una causa de justificación que autorice su comportamiento, aun prohibido. Lo usual es acometer la construcción sin solicitar la correspondiente licencia de obras y así se suele reconocer en los tribunales, pero no debemos despreciar que se hiciera en la confianza de una regularización a posteriori por parte de la entidad municipal, algo que huelga decir es habitual, no solo por expectativas de calado electoralista, sino por razones casi humanitarias, dado lo peligroso y hasta insalubre de no materializar una especie de planeamiento ex post, con el que urbanizar lo que originariamente era ilegal.
Es sabido que, determinados pronunciamientos, han entendido que estamos en presencia de un error de tipo, máxime al tratarse de una norma penal en blanco, ante lo cual, excluida cualquier punibilidad imprudente, el hecho sería atípico, sin embargo, normalmente se entiende que conforme al propio artículo 14 del Código Penal, el conocimiento de la antijuridicidad se ubica en el ámbito de la culpabilidad, lo que se traduce en que la eventual creencia de la legalidad de la conducta, es un error de prohibición.
Ocurre con frecuencia, que el particular ha observado como en la parcelación existen muchísimas obras ya terminadas sin que haya ocurrido nada e incluso la prestación de servicios públicos como agua, electricidad, etc, y ello le induce a falsas conclusiones. En íntima relación con lo anterior se ha de tener en cuenta, como con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la apreciación del error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada por las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor.
No resulta descabellado pensar que el ciudadano actuase en la creencia errónea de que construía sin licencia pero con la posibilidad de que la edificación fuese autorizable por las circunstancias concurrentes de estar enclavada en un conjunto de edificios análogos levantados en la zona, y es llamativa la total pasividad o permisibilidad del ente local que teniendo noticias de la iniciación de unas obras sin licencia nada hace o lleva a cabo para impedir que las mismas prosigan, permitiendo o consintiendo que terminen o finalicen sin ningún tipo de obstáculo o inconveniente.
Estos datos objetivos de edificación en un entorno de proliferación de edificaciones en iguales circunstancias, así como de ausencia de noticias o requerimientos algunos de paralización de las obras, unidas a la escasa incidencia del comportamiento enjuiciado – se actúa sobre una zona ya degradada con varias construcciones- son los que inducen a las Salas a apreciar en no pocas ocasiones la existencia de un claro error de prohibición que no puede excluir la tipicidad ni la antijuridicidad del actuar del acusado, sino simplemente rebajar la pena en dos grados conforme a lo previsto en el artículo 14.3 del Código Penal.
La Audiencia Provincial de Jaén de 18 de enero de 2007. Ponente: Rafael Morales Ortega (LA LEY 1229/2007) estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena por delito contra la ordenación del territorio al propietario-promotor y al representante de la empresa constructora que edifican una vivienda unifamiliar con piscina sobre suelo no urbanizable protegido como área forestal de interés recreativo. Aun habiendo construido sin la oportuna licencia conculcando la legislación urbanística y sin perjuicio de la decisión que se pudiera adoptar en el ámbito Administrativo, existe una duda racional sobre la posible legalización de la vivienda, a través del oportuno expediente iniciado al efecto. De igual manera, existió también un error en la valoración de la prueba practicada en instancia, vulnerándose el principio procesal in dubio pro reo que impide al Juzgador cuando existe duda racional sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal sin alcanzar la necesaria certeza jurídica, adoptar un pronunciamiento condenatorio.
6ª.- ¿Estos delitos se pueden cometer por imprudencia?
De una primera lectura de los artículos reseñados, a priori se puede echar en falta la comisión imprudente de estos delitos, pero lo cierto y verdad es que, a diferencia de lo que sucede con los delitos medioambientales (que en el artículo 331 se castiga la comisión por conducta imprudente), en estos tipos no se ha tipificado la comisión por imprudencia, por lo que la misma es atípica e impune.
7ª.- ¿qué sucede cuando el funcionario, habiendo emitido un informe favorable ilegal, da lugar a la autorización, también ilegal, de una construcción de las contempladas en el artículo 319?
En estos supuestos, de no existir el artículo 320, no cabe duda de que el funcionario respondería como cooperador necesario en el delito cometido por el particular del artículo 319. Ahora bien, como quiera que la sanción al funcionario público le vendría impuesta por su concreta conducta, al estar esta expresamente prevista en el artículo 320, el funcionario público habría de responder únicamente por este ilícito penal.
8ª.- El particular beneficiado por una licencia injusta, ¿es responsable?
Estimo que si la injusticia de la concesión ha sido fruto de una relación personal, de amistad, o de parentesco, o de cualquier otro motivo bastardo, no será difícil apreciar una inducción a la prevaricación urbanística por parte del particular. Tampoco habrá dificultad en apreciar un concurso con el delito de cohecho si además ha mediado interés o recompensa del particular hacia el funcionario.
No será tan sencilla en cambio la solución en el supuesto –aunque solo imaginable teóricamente– de que el beneficiado por la licencia desconociera que no debían de habérsela concedido. Si tiempo después, tras las correspondientes impugnaciones, es anulado el acto administrativo delictivo, parece evidente que el desconocimiento del carácter delictivo de ese acto no puede ser para el particular título bastante como para transformar esa construcción o edificación en lícita, pues ello equivaldría a colocar el interés del particular por encima del interés general y del propio Derecho Penal. Por lo tanto, lo procedente sería, seguramente, proceder a la demolición, salvando, eso sí, el derecho del ciudadano a emprender las acciones legales por funcionamiento anormal de la Administración.
9ª.- ¿Puede acordar el Juez de lo Penal la demolición de la obra?
El párrafo tercero del artículo 319 establece que “en cualquier caso los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo de autor de hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada…”.
Cabe destacar en este aspecto la STS 615/2020, de 18 de noviembre, Rec. 353/2019 recoge en su FJ 4º hasta 9 sentencias del TS que abordan la concreta problemática del art. 319.3 CP y contempla también hasta 22 parámetros para determinar si procede o no la demolición.
Es una facultad de Jueces y Tribunales, por tanto, potestativa. Sin embargo, esta potestad, lo que ha llevado en la práctica a los tribunales es a no acordar la demolición cuando trata de suelo no urbanizable común, por no haber impacto ambiental ni paisajístico, por tratarse la obra de una vivienda destinada a primera y única residencia, y por el hecho de existir más viviendas en la zona, y reservan tal posibilidad a las facultades de la Administración, siendo la tendencia general aplicar la demolición a los supuestos del artículo 319.1 CP, suelos de especial protección y no tanto a los del artículo 319.2 CP, suelo no urbanizable común.
10ª.- Admitida a trámite querella por delito contra la ordenación del territorio por obras ilegales en suelo no urbanizable de especial protección ¿debe incoarse procedimiento administrativo sancionador?
Cuando el proceso penal se inicia antes que el procedimiento sancionador, no está exenta la Administración de incoar éste, dado que, como ya hemos dicho, se trata de una potestad indisponible y debe darse inicio al procedimiento para evitar la prescripción de la infracción. Una vez incoado el procedimiento sancionador, se acordará inmediatamente la suspensión del procedimiento hasta que finalice el proceso penal. Si éste terminara sin condena para el presunto infractor, deberá continuarse el procedimiento administrativo para imponer la sanción que corresponda. También deberá continuarse el procedimiento cuando, a pesar de que se haya producido una condena penal, el bien jurídico protegido por la norma de aquel orden aplicada no coincida con el protegido por la norma administrativa (aunque esta situación es difícil de imaginar en materia de edificación en suelo no urbanizable).
La Administración local ha de estar a la expectativa de lo que resulte del proceso penal ventilado a raíz de la remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal a partir de la incoación de un expediente de restitución de la legalidad en suelo no urbanizable por obras no legalizables; por una parte, para proceder a su iniciativa a la demolición de la edificación si la sentencia penal así lo ordena instando al Ayuntamiento a ejecutarla subsidiariamente, como si la sentencia penal es absolutoria sin pronunciamiento sobre la no procedencia de la demolición; y, por otra, para proceder a resolver el expediente sancionador que proceda por obras sin licencia no legalizables imponiendo la sanción económica correspondiente.
11ª.- Si el Ayuntamiento no exige proyecto técnico para las obras mayores, ¿qué consecuencias penales pueden derivarse para el administrado y para el Ayuntamiento?
La actitud de la Corporación Municipal de no exigir proyecto técnico o presupuesto de obra, según se trate de las denominadas obras mayores o menores, de por sí ya incide gravemente en una negligencia manifiesta, que puede determinar responsabilidad no solo civil, sino también penal, para el Alcalde o los miembros de la Corporación al prescindir consciente y voluntariamente de las previsiones impuestas por el artículo 9.1.1º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, que impone la exigencia del proyecto técnico, proyecto que funciona como un medio de garantía de lo que se puede hacer legalmente, según la normativa urbanística, y como se puede hacer con arreglo a los principios de seguridad.
El artículo 320.2 del Código Penal sanciona a las autoridades o funcionarios públicos que por sí mismos o como miembros de un organismo colegiado hayan resuelto o votado a favor de la concesión de licencias a sabiendas de su injusticia, lo que hay que conectar con el apartado 1, que menciona la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes.
Si el Ayuntamiento autorizase (indebidamente) las obras al no exigirles proyecto, no cabe la menor duda que el gran responsable sería la autoridad municipal que así actúa, pero ésto tampoco nos puede llevar a exonerar de toda responsabilidad penal al promotor, constructor o técnico, puesto que aún ignorando o alegando ignorar las leyes y normas urbanísticas, no están excusados de su cumplimiento, como proclama nuestro Código Civil en su artículo 6.1
Habría que estar al grado de participación de los particulares en los hechos penados y en todas las circunstancias concurrentes en cada caso para poder determinar las consecuencias que para aquéllos pudieran derivarse.
12ª.- ¿Es preciso que la construcción o la edificación o la urbanización estén terminadas para entender cometido el delito?
No será preciso que una u otras estén finalizadas, sino que será suficiente con que las mismas estén iniciadas. Otra cuestión será determinar el grado de realización de la construcción o de la edificación que es preciso para entenderlas iniciadas a efectos penalmente relevantes. Así, debe de requerirse algo más que una simple alteración del terreno natural, pues, de lo contrario, un simple movimiento de tierras no autorizado podría ser considerado delito. Lo que, desde luego, no sería congruente con el principio de intervención mínima.
13ª.- ¿Qué se entiende por autorizables?
El Código Penal, antes de la reforma de la Ley orgánica 5/2010, no se refería a no autorizables, sino a “no autorizadas”. Con ello debíamos de entender las construcciones o edificaciones que carecían de la preceptiva autorización administrativa.
la cuestión entonces y hasta la reforma era la de si la falta de autorización había de suponer necesariamente la comisión o no de un delito. Por su parte, y a este respecto, resulta interesante traer a colación la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de 19 de junio de 2003. A tenor de lo que en la misma se dispone: la conducta del artículo 319 resultará atípica cuando la construcción sea autorizable y meramente se hayan omitido los requisitos necesarios para su obtención, si se obtiene con posterioridad al inicio o a la finalización de las obras dicha autorización”.
Como podemos fácilmente apreciar, con la reforma, al hablar de “no autorizables”, se zanja el problema que antes se planteaba, ya que no se requiere que la autorización haya sido otorgada, sino que la misma no lo hubiera podido ser nunca (“no autorizables”).
14ª.- ¿Qué problemas concursales pueden darse en los delitos contra la ordenación del territorio?
Pueden darse las siguientes situaciones, a saber:
– En relación al delito de desobediencia del artículo 556, podría apreciarse un concurso real cuando el sujeto requerido por las autoridades para paralizar la obra no lo hiciera. O cuando la iniciara una vez que se hubiera notificado que el proyecto carecía de los requisitos legales para ser llevado a cabo.
– En relación con el delito de falsedad documental, podrá darse en concurso medial del artículo 319 con los artículos 390 y 392 del Código Penal. E, incluso, habría un delito de estafa procesal si tales documentos falsos se introdujeren en el proceso penal con la intención de engañar al juzgador.
– En relación con los delitos contra el medio ambiente del artículo 325, podría darse un concurso ideal de delitos, pues existirían ataques a bienes jurídicos diferentes como serían el medio ambiente, por una parte, y la ordenación del territorio, por otra.
15ª.- ¿Qué novedades introduce la L.O. 5/2010 en los delitos contra la ordenación del territorio?
La penalización de los ilícitos urbanísticos más graves no ha sido capaz de atajar, sin embargo, los gravísimos casos de corrupción urbanística de los últimos años, dentro de un proceso de construcción desenfrenada o «burbuja inmobiliaria», cuyo colapso ha intensificado en nuestro país los efectos de la crisis financiera internacional.
La L.O. 5/2010 destaca, ante todo, por la modificación de la rúbrica del Capitulo Primero, en el sentido, de su ampliación, incluyendo los términos “y el urbanismo”, variando además la redacción de los preceptos contenidos en el artículo 319.
Ante la gravedad de los delitos relacionados con la corrupción urbanística de los últimos años, la LO 5/2010 ha introducido varias reformas dirigidas a mejorar la eficacia de la punición penal de los delitos sobre la ordenación del territorio, entre las que destacan:
1ª.- El reconocimiento de la responsabilidad penal de las empresas promotoras o constructoras.- Una de las novedades más importantes del nuevo CP es el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en aquellos supuestos donde expresamente se prevea (nuevo art. 31 bis). Se trata de reforzar la punición de determinados delitos que pueden cometerse en el seno de organizaciones societarias, entre los que se incluyen los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, añadiendo a la responsabilidad de sus administradores legales o representantes la de la persona jurídica, y previendo la posibilidad de que ésta reduzca su responsabilidad si colabora con la Justicia.
Las personas jurídicas, empresas constructoras o promotoras, responden penalmente en dos supuestos:
i) Cuando los delitos sean cometidos en nombre de las mismas y en su provecho, por sus representantes legales o administradores de hecho o de derecho.
ii) Cuando los delitos sean cometidos por subordinados de los representantes legales o administradores y se determine que «han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso». Esta segunda posibilidad, de comisión «por negligencia», se puede reducir si la empresa adopta medidas de precaución y control, como serían, por ejemplo, la adhesión a un sistema de ecogestión y ecoauditoría (EMAS III, ISO 14.000 o equivalentes), la elaboración y seguimiento de un código de conducta y buenas prácticas de los empleados, la impartición de cursos para la mejora del comportamiento ambiental de la empresa, etc.
2ª.- la ampliación de la conducta típica del delito.- El nuevo art. 319.1 aclara y amplía la acción típica del delito pues, en relación a su redacción anterior, que castigaba únicamente la construcción no autorizada en los distintos tipos de suelos no urbanizables de especial protección enunciados, ahora se tipifican las obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en dichos suelos.
Queda así claro, en primer lugar, que cualquier tipo de construcción o edificación integra la conducta punible, con independencia de su entidad y estabilidad o su vocación de permanencia, poniéndose fin, de esta forma, a las distintas interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la diferenciación y alcance del término «construcción» en relación al de «edificación» que utiliza el segundo apartado de este art. 319, como consecuencia de que algunas normas (como el Reglamento de Disciplina Urbanística o la Ley de Ordenación de la Edificación) utilizan estos términos como si se tratase de conceptos distintos.
3ª.- El endurecimiento de las penas en los delitos de prevaricación urbanística.
4ª.- Modificaciones en el tipo de prevaricación urbanística.- En el tipo de prevaricación especial previsto en el art. 320, la reforma ha completado el ámbito de los objetos sobre los que se puede proyectar la conducta prevaricadora con dos previsiones importantes:
i) Incluir a los instrumentos de planeamiento y a los proyectos de parcelación y reparcelación entre los instrumentos urbanísticos cuyo informe positivo, a sabiendas de su injusticia, configura el tipo del delito.
ii) Otorgar rango típico en este delito de prevaricación, al igual que en el previsto en el art. 329 en materia de medioambiente, a la comisión por omisión. Se castiga así a la autoridad o funcionario que «con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas (las de ordenación territorial o urbanística vigentes) o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio». La tipificación de la ocultación de actos ilícitos observados por la inspección y de la omisión de inspecciones de carácter obligatorio venía siendo demandada por la doctrina como muy necesaria, atendiendo a la especial posición de garante de la legalidad que ostenta la Administración en este ámbito.