EL RECARGO DE PRESTACIONES

Abogado de Albacete, Saiz Garcia, con experiencia, le ofrece sus servicios para solucionar cualquier problema sobre el recargo de prestaciones: cuantía, requisitos, a que prestaciones económicas se aplica, responsables, etc. Tramitación del procedimiento desde la reclamación previa, demanda ante el Juzgado de lo Social, juicio laboral, recursos contra su denegación, etc.  Primera consulta gratuita.

La protección por accidente de trabajo o enfermedad profesional se refuerza cuando tales hechos se producen como consecuencia del incumplimiento por parte del empresario de sus obligaciones de seguridad y salud en el trabajo. En tal caso, el trabajador tiene derecho a un recargo sobre las prestaciones ordinarias de seguridad social, al que se le podrá unir, además, la pertinente indemnización civil de daños y perjuicios. Es una medida de contenido reparador, pero con un fuerte sentido preventivo, pues pretende que el empresario observe la máxima diligencia y atención en el cuidado de sus trabajadores.

1ª.- ¿Dónde está regulado el recargo de prestaciones?

El origen de la institución hay que buscarlo en la Ley de Seguros de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, pero fue el artículo 147 de la Ley de seguridad Social de 1966 quien realizó ya una previsión muy parecida a la vigente. El antecedente inmediato es el artículo 123 de la LGSS de 1994. En la actualidad es el artículo 164 de la LGSS (RDLeg 8/2015 de 30 Octubre, que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) quien regula el recargo de prestaciones en estos términos:

1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla. 

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

La amplitud de esa fórmula legal permite aplicar el recargo a toda clase de incumplimientos empresariales, siempre que se den sus presupuestos.

2ª.- ¿Cuál es la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones?

La responsabilidad del pago del recargo recaerá directamente sobre el empresario infractor, sin que pueda ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. De ahí que la jurisprudencia haya calificado el recargo como sanción, aunque sin dejar de resaltar su singularidad, tanto por sus fines (reparación económica y prevención general, junto al sancionador) como por su configuración legal (admisibilidad expresa de su compatibilidad con otras responsabilidades, públicas o patrimoniales). Su carácter sancionador se deja notar en su ineludible imputación al patrimonio del empresario infractor y en la prohibición de aseguramiento.

«El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente (o estrictamente)» (STS 23-3-1994 [RJ 1994, 2627]). No se trata, por tanto, de una forma o modalidad de prestación de la Seguridad Social que justifique su asunción por la Entidad Gestora correspondiente. Es, por el contrario, una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes materia de seguridad e higiene en el trabajo (STS 31-1-1994 [RJ 1994, 398]; STS 12-2-1994 [RJ 1994, 1030]; STS 20-5-1994 [RJ 1994, 4288]).

Aunque este es el criterio predominante tanto en la doctrina como entre los órganos judiciales, existe otro sector doctrinal que, sin desconocer que esta institución presenta algunos matices propios de la sanción, considera que el recargo de prestaciones tiene carácter «sui generis» en el que prima la naturaleza prestacional o indemnizatoria atendiendo a la finalidad perseguida, cual es el compensar al trabajador un daño más allá de los principios tasados de responsabilidad en el régimen general de prestaciones de accidentes de trabajo, y los destinatarios de la misma (STSJ de Navarra de 15-2-2006 [AS 2006, 989]). La singularidad de la naturaleza del recargo es reconocida por la STS de 8-10-2004 (RJ 2004, 7591), al señalar que «cierto es que la naturaleza del recargo por faltas de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración «sui generis» que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes».

3ª.- ¿Cuál es la cuantía del recargo de prestaciones? 

La determinación del porcentaje aplicable al recargo, que el legislador ha señalado entre un 30 por 100 y 50 por 100, como límite mínimo y máximo del recargo que no puede variarse, debe ser proporcional a la gravedad de las faltas o infracciones en que se ha incurrido por el empresario.

No contiene la norma los criterios para la fijación del porcentaje, pero acudiendo a las resoluciones judiciales dictadas sobre esta materia pueden establecerse los siguientes:

– La aplicación de estos porcentajes se establece en atención a las circunstancias concretas del caso, entre las que se incluye la conducta del trabajador (STSJ Andalucía [Málaga] 14-7-2000 [AS 2000, 2507]), pudiendo ponderarse a tales efectos la culpa del operario en el acaecimiento del siniestro (STSJ DE Cantabria, de 1-12-2005 [AS 2006, 57].

– No se tiene en consideración los perjuicios ni el daño ocasionado al trabajador (STS 20-7-2000 [RJ 2000, 7639]).

– Teniendo en cuenta la naturaleza sancionatoria del recargo cabe aplicar los criterios propios del Derecho Punitivo y acudir analógicamente, a los criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales (Art. 39.3 del RDLeg 5/2000, de 4 agosto) en cuanto constituyen normas jurídicas que limitan la arbitrariedad administrativa y sirven como parámetros de legalidad en el control judicial de los actos administrativos de aplicación (STSJ de Castilla y León, de 11 septiembre [AS 2006, 2894]).

– Con carácter orientativo procede la correlación entre gravedad de la infracción, según la tipificación realizada por la autoridad administrativa, como leve, grave o muy grave) y el correspondiente porcentaje de recargo (30%, 40% ó 50%), con matizaciones intermedias según el grado de la infracción (STSJ de Castilla-La Mancha, de 8-3-2005 [AS 2005\707]).

Se impone el 50 por 100 cuando al trabajador se le han asignado tareas distintas a las habituales, en puesto de trabajo con riesgo y, además, se ha omitido un mecanismo de seguridad (STSJ Murcia 6-10-1998 [JUR 1998, 27376]). También se impone el recargo del 50 por 100 cuando hay un cúmulo de infracciones de medidas de seguridad (STSJ Andalucía [Granada] 9-6-1999 [AS 1999, 6711]). 

4ª.- ¿Cómo se calcula la cuantía del recargo de prestaciones y de que manera se hace efectiva? 

La cuantía del capital coste del recargo varia en función tanto de la prestación de Seguridad Social a recargar (temporal, permanente), como de la edad del trabajador accidentado, o de sus beneficiarios, como finalmente del salario. 

El empresario declarado responsable debe consignar el capital coste del recargo ante la Dirección Provincial de la TGSS, dentro del plazo que finaliza el último día del mes siguiente al de la notificación de la reclamación de la deuda por la TGSS. Una vez que está ingresado el capital-coste del recargo, la TGSS lo comunica al INSS para que éste proceda a abonarlo al beneficiario. Si el empresario no ingresa el capital-coste en periodo voluntario, la TGSS iniciará la vía ejecutiva. 

5ª.- ¿Se puede asegurar el recargo de prestaciones?

La regla tradicional es la prohibición de aseguramiento. Ni el antiguo art. 123.2 de la anterior LGSS, ni el actual artículo 164.2 de la nueva LGSS son claros al respecto; por tanto, el recargo no puede ser objeto de aseguramiento público o privado, al no ser una verdadera prestación de la Seguridad Social (STS 22-4-2004 [RJ 2004, 4391]), siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. La jurisprudencia sigue manteniendo esa regla (STS 8-3-1993 [RJ 1993, 1714]; STS 12-2-1994 [RJ 1994, 1030]).

El art. 15.5 LPRL generó algunas dudas acerca de la admisibilidad del aseguramiento, al establecer que la empresa podrá, respecto de sus trabajadores, concertar operaciones de seguro que tengan como objeto garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo. Pero la posición de la jurisprudencia sigue en los mismos términos. En este sentido, la STS 2-10-2000 [RJ 2000, 9673] recuerda, aunque ello no es materia objeto de decisión, la imposibilidad de aseguramiento a tenor del art. 123 LGSS, si bien en el voto particular se indica que esa prohibición se cuestiona tras la vigencia del art. 15.5 LPRL. Por su parte, la STS 22-4-2004 (RJ 2004, 4391), indica que, aunque se admitiera que el artículo 15.5 de la LPRL permite en la actualidad el aseguramiento del recargo, «este aseguramiento tendría que realizarse por entidades aseguradoras mercantiles, pues el seguro de la responsabilidad empresarial que se establece a través de la Seguridad Social, por las Entidades Gestoras y Mutuas de Accidentes de Trabajo, únicamente cubre la responsabilidad objetiva del empresario sin incluir la que para éste puede derivarse de culpa».

6ª.- ¿Qué requisitos exige el artículo 164 LGSS para que prospere el recargo de prestaciones?

Los requisitos son los siguientes, a saber:

1. Que exista un accidente de trabajo o enfermedad profesional de acuerdo con lo regulado en los artículos 156 y 157 LGSS 2015 que dé lugar al pago de una prestación.
2. La falta de adopción o la insuficiencia de las medias de seguridad e higiene o salud establecidas, de modo general o específico, en normativa vigente, lo que podrá acaecer tanto por una conducta activa como omisiva, pero en todo caso dolosa o negligente.
3. La existencia de un perjuicio derivado de tal siniestro laboral.
4. Que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor de los resultados lesivos para la vida o integridad física del trabajador y la conducta del empleador consistente en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por las normas de prevención.

7ª.- ¿A qué prestaciones económicas se aplica el recargo?

El recargo se aplica a todas las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social que tengan causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, incapacidad temporal, indemnización por lesiones permanentes no invalidantes, incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, viudedad, orfandad, etc. (STSJ Andalucía (Málaga) 14-7-2000 [AS 2000, 2507]; STSJ Cataluña 4-3-1999 [AS 1999, 5746]).

En la pensión de incapacidad permanente por gran invalidez, el recargo opera sobre el total de la prestación, del 150% de la base reguladora, y no sobre el 100 por 100 de la misma (STS 27-9-2000 [RJ 2000\8348]). No obstante, no opera sobre el 50 por ciento de la prestación, cuando el incremento se ha sustituido por el alojamiento y cuidado, a cargo de la Seguridad Social y en régimen de internamiento, en una institución asistencial adecuada, al tratarse de una prestación en especie (STSJ 30-1-1999 [AS 1999\53]).

En la pensión de incapacidad permanente total cualificada se ha venido señalando por los Tribunales que no procede aplicar el recargo por falta de medidas de seguridad al 20 por 100 que como incremento puede corresponder a la pensión de incapacidad permanente total (STSJ Cataluña 9-12-1999 [AS 2000\405]).

La doctrina en la que se apoyan estos pronunciamientos es la que venía aplicando el Tribunal Supremo en los supuestos de incapacidad permanente en el grado de gran invalidez; por ello, puede reconsiderarse esta doctrina a la luz de la unificación que en materia de gran invalidez se ha producido, y aplicar también el recargo a esta prestación por cuanto que el 20 por 100 de la pensión de incapacidad permanente ya se considera como una prestación reglamentaria y contributiva (STS 20-12-1991 [RJ 1991\9542] o mejora las prestaciones económicas en atención a determinadas circunstancias añadidas a la situación inicial (STS 26-1-1993 [RJ 1993\275]).

En la pensión de orfandad por incapacidad procede reconocer el recargo, ya que la relación de causalidad se establece entre el accidente y la omisión de medidas de seguridad y no entre el accidente y el daño causado a los beneficiarios de las prestaciones como consecuencia del fallecimiento del causante. Del accidente se derivan unas prestaciones que, en caso de fallecimiento del trabajador, consisten en la pensión de orfandad en cualquiera de las modalidades legalmente establecidas, por lo que si el accidente se relaciona con la omisión de medidas de seguridad es procedente aplicar el recargo a todas las prestaciones que de él se derivan (STSJ Castilla y León (Burgos) 23-12-1999 [AS 1999, 4410]).

El recargo por falta de medidas de seguridad se excluye en la revalorización de las pensiones, así viene estableciéndose en la norma sobre revalorización de pensiones que se publica anualmente.

8ª.- ¿Cómo debe interpretarse el recargo de prestaciones?

Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (Tribunal Supremo: 11-7-97 [RJ 1997, 6258] , 2-10-00 [RJ 2000, 9673]), aunque no sea una propia sanción (Tribunal Supremo: 20-3-85 [RJ 1985, 1356]. Conveniente recordar que el derecho a la presunción de inocencia preside cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conductas de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio o limitativo de derechos (STC 36/1985, 8 de marzo y 37/1985, de 8 de marzo). Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el principio de presunción de inocencia supone que toda condena vaya precedida de una actividad probatoria, así como que la carga de la prueba corresponde a quien acusa.

En particular se viene a señalar que el recargo de prestaciones por infracción de medida de seguridad tiene naturaleza mixta de «indemnización sancionadora», y dada tal naturaleza sancionadora del recargo, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial su obligada interpretación restrictiva y que su imposición exige como requisitos generales los de: A) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia; B) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (derivada de la naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma y la carga de la prueba sobre tal causalidad corresponde al accidentado o a sus causa habientes; C) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva; D) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

9ª.- ¿El recargo de prestaciones es compatible con otras responsabilidades?

Según el Art. 164.3 LGSS (reforzado por el Art. 42.1 y 3 LPRL), la responsabilidad por recargo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción. Ni la jurisprudencia ni la doctrina judicial han cuestionado dicha compatibilidad (STS 20-7-2000 [RJ 2000\7639]; STSJ Madrid 18-1-2001 [AS 2001\1299]). El recargo, pese a tener naturaleza pública y contenido patrimonial, es compatible a la postre con la responsabilidad penal, con la responsabilidad administrativa y con la responsabilidad civil o patrimonial, aparte de ir añadido, naturalmente, a la prestación ordinaria de seguridad social.

Podemos concluir que el recargo es independiente de otro sistema de indemnización. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 (RJ 2001\2521) y 9-10-01 (RJ 2001\9595), al declarar que es «independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción». La esencial regla de independencia y compatibilidad «ex» art. 164.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995), cuando dispone que «las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema».

10ª.- ¿Es posible que se imponga el recargo de prestaciones si no ha existido accidente laboral?

No, a diferencia de lo que sucede con las responsabilidades penales y administrativas, que actúan sin la necesidad de que exista un daño derivado del trabajo, el recargo de prestaciones -al igual que la responsabilidad civil- requiere siempre la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional para su imposición.

11ª.- ¿Es posible la imposición del recargo de prestaciones en un accidente de trabajo que no ha originado baja?

No, la imposición del recargo no solo exige el accidente, sino que exige que el mismo haya originado una baja laboral de la que se deriva una prestación temporal o permanente de la seguridad social.

12ª.- ¿Es necesario el incumplimiento de una obligación específica en materia preventiva, o es suficiente con que se incumpla la obligación genérica de protección eficaz?

Sería suficiente el incumplimiento del deber general de seguridad impuesto por el artículo 14.2 LPRL, pues el Tribunal Supremo ha manifestado de manera muy clara en STS, 4ª, de 26 de mayo de 2009 que para que proceda el recargo es necesario que se den, entre otras circunstancias: “Que la empresa haya cometido alguna infracción, consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador.

Los argumentos normativos que utilizan nuestros tribunales para los supuestos en los que no hay incumplimiento de obligación específica y solo hay un incumplimiento del deber genérico, son los siguientes:

• El artículo 16 del Convenio número 155 de la OIT de 1981 (ratificado por España en 1985): “deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que están bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y salud de los trabajadores.

• El artículo 14.2 de la LPRL: “en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo”.

• El artículo 15.4 de la LPRL: “la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador”.

• El artículo 17.1 de la LPRL: El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores”.

13ª.- ¿El incumplimiento del deber de informar de los riesgos laborales del puesto de trabajo y el incumplimiento del deber de formación justifica el recargo de prestaciones?

En relación con las obligaciones del empresario de información y formación de los trabajadores, dirigidas a un mejor conocimiento tanto sobre alcance real de los riesgos derivados del trabajo como de la forma de prevenirlos y evitarlos (Art. 14.2, 15.3 y 19 LPRL), los Tribunales han venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo (STSJ de Navarra, de 22-11-2005 [AS 2006, 174]; STSJ del País Vasco, de 14-2-2006 [AS 2006, 1748] y STS de La Rioja, de 22-11-2005 [AS 2006, 174]).

La asignación de funciones ajenas a la categoría profesional, sin reunir la cualificación necesaria para su desempeño, permite imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empresa, sin que pueda invocarse una imprudencia profesional del trabajador accidentado, cuya posible negligencia puede reducir el importe del recargo (STSJ Cataluña 3-2-1993 [AS 1993, 787]).

14ª.- ¿Para la imposición del recargo debe probarse un comportamiento doloso o culpable del empresario?

En estricta aplicación de la norma si, pero en la realidad judicial la respuesta es que no.

El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (actual artículo 164 LGSS), sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91 [AS 1991, 6427] ; Asturias: 14-11-91 [AS 1991, 6039] ; Madrid: 4-1-91 [ AS 1991, 688] ; Sevilla: 9-10-91 [AS 1991, 6955] ; Burgos: 17-10-91 [AS 1991, 5499] ; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92 [AS 1992, 1337]).

No es extraño que muchas sentencias incorporen en su fundamentación jurídica que el recargo no es una responsabilidad objetiva, en los términos descritos en el anterior párrafo. Desde esta perspectiva, por criterios de imputación subjetiva de la responsabilidad del recargo, puede afirmarse que la acción u omisión que sean la causa de un daño producido al trabajador deben ser atribuidos bien a una deliberada voluntad empresarial de dañar (dolo), bien a una negligencia del empresario (culpa). Sin embargo, el análisis pormenorizado de sentencias de los últimos años, nos lleva a concluir que el recargo de prestaciones judicialmente se está configurando como una responsabilidad empresarial cuasi-objetiva. Este proceso de objetivación ha tenido una finalidad clara, cual es el favorecimiento de la posición del sujeto dañado.

Cabe concluir que no se viene exigiendo la concurrencia de la culpabilidad para imponer el recargo, a diferencia de lo que sucede con relación a otras responsabilidades punitivas (penal y administrativa) donde la culpabilidad es ineludible.

15ª.- ¿Cuál es el plazo de prescripción para la imposición del recargo de prestaciones?

La reclamación del derecho al recargo por falta de medidas de seguridad está sujeta al plazo de prescripción de cinco años. Un plazo que deberá computarse desde la fecha de la declaración del derecho a la prestación de Seguridad Social que se derivó del accidente de trabajo o enfermedad profesional. La posición actual de nuestros tribunales es que, aunque el recargo no es una prestación de Seguridad Social, por razones de afinidad y sistemática legislativa, le resulta aplicable el plazo de prescripción de cinco años, iniciándose el computo de dicho plazo desde la fecha de la declaración del derecho a la prestación de que se trate.

El cómputo de este plazo ha sido objeto de un tratamiento contradictorio por parte de los Tribunales Superiores. Así, para unos, este plazo se computa desde el reconocimiento de la prestación sobre la que se va a establecer el recargo y no desde la fecha del accidente (STSJ Andalucía [Málaga] 14-7-2000 [AS 2000, 2507]); otros pronunciamientos judiciales señalan como momento, al menos, el de la resolución administrativa que lo impone (STSJ Cataluña 3-11-1998 [AS 1998, 7400]), o el del accidente (STSJ Cantabria 20-4-2000 [AS 2000, 1499]), o desde la firmeza de la sentencia dictada en causa penal (STSJ de Castilla y León, con sede en Burgos, de 26-1-2006 [AS 2006, 582]); el Tribunal Supremo, atendiendo a la especial naturaleza de esta institución y los destinatarios de la misma, fija como fecha de inicio el día «en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones» (STS 9-2-2006 [RJ 2006, 2229]), conforme a este criterio el plazo de prescripción del recargo de la prestación de incapacidad temporal, cuando esta situación precede al reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, no comenzará a computarse hasta la última prestación reconocida.

Los efectos económicos retroactivos serán de los tres meses desde la solicitud (STSJ Cataluña 15-7-1999 [AS 1999, 3434]; STSJ La Rioja 12-5-1994 [AS 1994, 1899]).

La interrupción de la prescripción se produce por las causas generales establecidas en el Art. 1973 del Código Civil, en concreto, por escrito dirigido al Instituto Nacional de la Seguridad Social, reclamando el recargo de prestaciones o a la Inspección de Trabajo dependiente del Ministerio de Trabajo (STSJ de Castilla y León, de 7-7-2006 [AS 2006, 2632].

El plazo prescriptivo también se interrumpe por la tramitación de un proceso penal sobre los mismos hechos, en este caso se produce la interrupción con el inicio de las diligencias penales hasta la fecha en que se notifica el auto de sobreseimiento o la firmeza de la sentencia (STSJ de Castilla y León, con sede en Burgos de 26-1-2006 [AS 2006, 582] y STSJ de Madrid, de 3-5-2006 [AS 2006, 1768]). En sentido contrario STSJ de Castilla-La Mancha de 28-3-2006 [AS 2006, 669] y STSJ de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 24-7-2006 [AS 2006, 2330], que considera que «si la tramitación de un procedimiento penal no suspende ni paraliza la tramitación del expediente administrativo, dado que son compatibles el recargo de prestaciones con las responsabilidades derivadas de un hecho punible tal como resulta del artículo 123.3 LGSS, forzoso es concluir que la tramitación de un procedimiento penal no interrumpe el plazo de prescripción que para la reclamación del recargo por falta de medidas de seguridad tiene el accidentado». Tampoco la interrumpe la tramitación de un proceso contencioso-administrativo impugnando la sanción administrativa impuesta por falta de medias de seguridad (STSJ de Cataluña, de 12-9-2001 [AS 2001, 4129]).

Tampoco afecta al reconocimiento del recargo el hecho de que en la vía administrativa y en relación con la responsabilidad de tal naturaleza se haya declarado prescrita la sanción administrativa (STSJ País Vasco 25-11-1997]. Esta conclusión no se contradice con la vinculación que tienen los Tribunales laborales con los hechos declarados probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales por cuanto que la declaración de prescripción de la sanción administrativa no deja sin efecto el hecho probado relativo a la infracción de las medidas de seguridad.

16ª.- ¿Caduca el expediente del recargo de prestaciones?

En un principio podríamos pensar que la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales expresa efecto» (STS 5-12-2006 [RJ 2006, 8188]).

Pero el tema de la caducidad no ha sido siempre pacífico, y cuando el expediente no era resuelto en el plazo de 135 días, los abogados alegaban la caducidad. Y determinadas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia venían acogiendo dicho argumento defensivo de los intereses de los empresarios, entre otras la  STSJ de Cataluña num. 1836/2004 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 3 de marzo (AS 2004\1848).

Ahora bien, el tema ha sido zanjado por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Unificación (STS de 9 de octubre de 2006, resolviendo el recurso 3279/2005), en base a que en el recargo de prestaciones no se sigue el procedimiento establecido en el RD 928/1998, que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracción del orden social y para los expedientes liquidadores de cuotas de la Seguridad Social. Por tanto, se configuran dos procedimientos distintos, diferenciados y compatibles entre si, el sancionador (que se rige por el RD 928/1998, de 14 de mayo, procedimiento para la imposición de sanciones en el orden social),  y el existente para exigir responsabilidades por recargo por falta de medidas de seguridad (que se rige por el RD 1300/1995, de 21 de julio, y por la O.M. de 18 de enero de 1996). Por tanto, no es aplicable el artículo 20.3 del RD 928/1998 regulador de la caducidad del expediente.

El TS, Sala Cuarta, de lo Social, en Sentencia de 14 de noviembre de 2007 (Ref. CJ 199948/2007) se pronuncia en estos términos:

“Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la misma cuestión aquí planteada y la ha resuelto, como puede apreciarse entre otras en SSTS de 9 de octubre de 2006 (recurso 3279/05), 5 de diciembre de 2006 (recurso 2531/05), 26 de marzo de 2007 (recurso 345/06), 27 de marzo de 2007 (recurso 639/2006) o 17 de abril de 2007 (recurso 756/2006), en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones, por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral, no es un expediente sancionador, y por lo tanto el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 2006 , que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la LRJAP-PAC hace a «la norma reguladora del correspondiente procedimiento» aunque fija el plazo de 135 días no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que «la solución podrá entenderse desestimada…», sino porque en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -LRJAP-PAC – en concreto en su art. 44.2 sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos «en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o…susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen»; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que «el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración – esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa – sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo».

17ª.- ¿Quién es el sujeto responsable del pago del recargo de prestaciones?

El empresario del trabajador que sufre un daño derivado del trabajo. Incluso sigue siendo el responsable cuando quien ha cometido la infracción que genera la imposición del recargo sea un trabajador de la propia empresa, lo que no impide que con posterioridad el empresario pueda actuar de manera disciplinaria e incluso civil contra el trabajador por cuya infracción preventiva se ha respondido.

Y sigue siendo responsable el empresario, aunque la infracción que genera la imposición del recargo sea de un prevencionista del Servicio de Prevención Propio de la empresa, o del Servicio de Prevención Ajeno sin perjuicio de las acciones, sin perjuicio de las acciones mercantiles -que por daños y perjuicios- pueda iniciar la empresa sancionada con el pago del recargo respecto a la empresa SPA por cuya infracción se ha impuesto aquel.

18ª.- En el caso de que se produzca un accidente de un trabajador por una coordinación inadecuada en materia preventiva entre dos empresarios concurrente en el mismo centro de trabajo, ¿Quién respondería del pago del recargo?

Desde el punto de vista de las responsabilidades públicas (penal, administrativa y recargo de prestaciones), solo con relación a las administrativas tenemos una previsión precisa en materia de concurrencia de varias empresas en un mismo centro de trabajo, y es el artículo 42.3 LISOS que se pronuncia en estos términos: “La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal”.

Ahora bien, sería un error considerar que toda corresponsabilidad en materia de recargo de prestaciones y pluralidad empresarial se reduce al supuesto transcrito anteriormente, esto es, que junto con el empresario del trabajador accidentado por un incumplimiento de la normativa preventiva responsa solidariamente del pago del recargo de prestaciones la empresa principal (esto es aquella que subcontrate en el centro de trabajo del que es titular, su propia actividad con un tercero). Podriamos diferenciar los siguientes supuestos:

• Que el daño derivado del trabajo tenga su causa en el incumplimiento por parte de la empresa titular del centro de trabajo de sus obligaciones informativas y/o de instrucción con relación a los empresarios contratistas/subcontratistas. En este caso, la empresa responsable del centro de trabajo puede ser responsable del pago del recargo relativo a un trabajador de la empresa contratista/subcontratista.

• Que el daño derivado del trabajo tenga su causa en el incumplimiento de todas o parte de las empresas concurrentes del deber de coordinación de la actividad preventiva. La responsabilidad afectará a las empresas a las que quepa identificar como incumplidoras del deber de coordinación.

• Que el daño se derive de un incumplimiento de la empresa principal de su deber de vigilancia preventiva, en este caso responderá solidaria y directamente del pago junto con la empresa del trabajador.

19ª.- ¿Puede presumirse la existencia del nexo causal entre el daño causado al trabajador y la omisión de medidas de seguridad?

La existencia de nexo causal entre el daño que sufre el trabajador como consecuencia del accidente y la omisión de las medidas de seguridad y prevención que corresponde adoptar al empresario es requisito necesario para la imposición del recargo, lo cual ha de quedar igualmente acreditado sin que pueda presumirse.

El nexo causal no existe ni, por tanto, responsabilidad empresarial cuando la producción del accidente es fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin incumplimiento por parte del empleador de ninguna norma de seguridad o prevención (STSJ Cataluña 30-10-2000 [AS 2000, 3468]). No obstante, cuando se desconocen las circunstancias en que se produjo el accidente, mediando un incumplimiento empresarial, procede la imposición del recargo de prestaciones al presumirse la relación de causalidad entre el incumplimiento y el accidente (STS 16-1-2006 [RJ 2006, 816]).

20ª.- ¿Cómo se valora la conducta del trabajador en la producción del siniestro? 

Con carácter general, el TS ha declarado que la conducta del trabajador en la producción del siniestro tiene escasa relevancia en la imposición del recargo, al tratarse de una responsabilidad cuasi-objetiva que recae directa y exclusivamente sobre el empresario infractor (STS 20-7-2000 [RJ 2000, 6635]).

La imprudencia simple no, pero la temeraria, si puede interrumpir el nexo causal. Nuestros Tribunales mantienen que para que concurra la imprudencia temeraria del trabajador es preciso que con su comportamiento asuma riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves, ajenos a la conducta usual de las personas; en otras palabras, se presupone un patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible al menos previsor. La conducta temerariamente imprudente excede de la normal de una persona, corriendo de modo voluntario un riesgo innecesario que pone en peligro la vida o los bienes; sometiéndose el trabajador de forma inmotivada, caprichosa y consciente a un peligro cierto. Así, existe imprudencia temeraria cuando el trabajador «consciente y voluntariamente contraría las órdenes recibidas del patrono, o las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigibles a toda persona normal».

Respecto de la incidencia de la imprudencia temeraria en la calificación del accidente, el Tribunal Supremo, haciéndose eco de lo dispuesto en el art. 115 LGSS (actual artículo 156.4 b de la vigente LGSS 2015), confirma que aquélla rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo (STS de 18 septiembre 2007 (RJ 2007, 8446); STSJ Andalucía, Sevilla, de 27 febrero 2007 (AS 2007, 1577).

En ese sentido, se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencia de 18 de octubre de 2016 (Ponente: Calvo Ibarlucea, Milagros – Nº de Sentencia: 849/2016 – Nº de Recurso: 1233/2015, Ref. CJ 180198/2016) en un supuesto de accidente laboral por caída desde 10 metros durante el desmontaje de tendido eléctrico. Entiende esta sentencia que no cabe imponer a la empresa el recargo de las prestaciones porque había impartido la formación necesaria al trabajador y éste, voluntariamente, decidió subir por una escalera de mano que sujetaba otro compañero, en vez de utilizar los medios adecuados puestos a disposición por el empresario, como la cesta elevadora. Se pronuncia en estos términos la sentencia referida:

“Consta que el trabajador, con carácter previo al accidente había recibido formación sobre prevención de riesgos incluido el de trabajo en altura así como la evaluación de su puesto de trabajo contando la empresa con un Plan Genérico de seguridad y salud, que se expresa en los siguientes términos: «- Se analizará la resistencia del apoyo antes del ascenso, calzando y retacando debidamente la base y arriostrando cuando sea necesario.- Se compensarán las tensiones mecánicas ejercidas sobre el mismo, amarrando vientos, colocando refuerzos o arriostrando en caso necesario – Cuando se dude de la estabilidad de un apoyo se emplearán grúas o se prohibirá el ascenso – Apoyos de madera (excepto los soportados por zanca de acero). Antes de iniciar cualquier tipo de trabajo en ellos, además de todas las comprobaciones previas, es obligatorio arriostrar.».

Acreditado que existía tanto la información necesaria acerca del modo de llevar a cabo la operación de desmontaje como los medios adecuados para cumplir con el plan no existe razón para que la conducta de los dos trabajadores, incluido el actor, no siguieran las prescripciones indicadas y además prescindieran de los medios a su alcance por lo que, en el ámbito en que se desarrolla la presente controversia no cabe establecer la relación causa-efecto entre omisión de medidas de seguridad que no es dable imputar a la empresa, y resultado dañoso para el actor.

No consta la imposición por el encargado antes de ausentarse del uso de la escalera de mano ni que el Jefe de Equipo exigiera ese comportamiento al actor, con categoría de oficial 1º sino que actuando conjuntamente éste con el Jefe de Equipo, ni arriostraron el poste ni usaron la cesta elevadora que se hallaba a su disposición”.

La imprudencia profesional, si bien no destruye la presunción de laboralidad del accidente, sí puede exonerar el recargo de prestaciones, dependiendo de los casos concretos. Los actos dolosos o temerarios de la victima (formada suficientemente y obligada a cumplir el protocolo de actuación) son difíciles de prever y evitar, no pudiendo imputar a la empresa culpa in vigilando porque sería diabólico exigirle el don de la ubicuidad para estar presente en cualquier lugar de trabajo que entrañe peligro (Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 149/2019 de 28 Feb. 2019, Rec. 508/2017).