Saiz García, Abogado de Albacete con experiencia le ofrece sus servicios para solucionar cualquier problema, civil, penal o laboral. Primera consulta gratuita.
Es indudable que hoy en día el uso cotidiano del WhatsApp está muy arraigado. Ha superado incluso su utilización en el ámbito puramente personal, para trasladarse al ámbito de los negocios y relaciones jurídicas incluidas las laborales, sobre todo por su rapidez, su continua evolución y desarrollo, y la comodidad de llevarlo siempre con nosotros, elemento este que comparte con el correo electrónico, que sin embargo no deja de ser algo más complejo en su utilización. La gran ventaja de un sistema de mensajería instantánea es precisamente eso: su inmediatez.
Esta realidad ha provocado que, de manera cada vez más habitual, los hechos alegados y las pretensiones ejercitadas en procesos judiciales se acrediten mediante este tipo de medios tecnológicos de comunicación. Las conversaciones mantenidas a través de WhatsApp, los audios enviados, las imágenes o los vídeos compartidos, se han convertido en importantes herramientas que los abogados utilizamos para probar hechos controvertidos ante jueces y tribunales, tanto en procesos penales, como civiles o laborales.
Cada día es más normal que los abogados aportemos, como prueba en un procedimiento judicial, el contenido de estas conversaciones de mensajería instantánea y que las utilicemos para apoyar nuestra pretensión procesal.
En todo caso, el artículo 299.2 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ya prevé la aceptación de los medios de prueba electrónicos: “También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”.
Es importante que se cumplan tres requisitos para que esta prueba tenga validez, a saber:
1) La licitud en la obtención de la prueba, principio inquebrantable en todo tipo de prueba, pues si se ha obtenido vulnerando derechos protegidos como el secreto en las comunicaciones o el derecho a la intimidad, será inválida.
2) Autenticidad: esto es, que la prueba no ha sido modificada, contaminada, alterada. Lo que se llama “cadena de custodia”. Para ello, un elemento que puede reforzar este requisito es que, además de la presentación en documento de la conversación, se ponga a disposición del tribunal el dispositivo desde el que tuvo lugar el intercambio de mensajes, preferiblemente por parte del que propone dicha prueba.
3) Integridad y claridad: por supuesto, la conversación debe presentarse en su integridad, sea de un mismo día, o de varios de ellos. Por supuesto, es de entender que centrándose siempre en los pasajes de la conversación que tienen que ver con los hechos que se pretenden probar. Y siempre presentándose de manera clara y legible para el Tribunal.
1ª.- ¿Qué valor tienen en juicio las conversaciones de WhatsApp?
Debemos partir de que, según el Tribunal Constitucional, las partes tienen derecho a impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma sea susceptible de alterar el fallo, evitando que se cree una situación de indefensión prohibida por el artículo 24 CE (Sentencia 82/2006, de 13 de marzo).
La denominada prueba electrónica, que es el tipo de prueba al que pertenecen los WhatsApp, se encuentra entre la actividad probatoria que los abogados podemos impulsar en un procedimiento para la defensa de los intereses de nuestros clientes.
Sin embargo, nuestro ordenamiento aún no ha regulado de manera específica el tratamiento de estos medios de prueba, más allá de la genérica previsión recogida en el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A pesar de esta regulación un tanto imprecisa, los mensajes de WhatsApp son hoy perfectamente admitidos como medio de prueba en un procedimiento judicial, al igual que los correos electrónicos, o las comunicaciones mantenidas a través de las redes sociales o de otras aplicaciones de mensajería instantánea (tuenti, facebook, twitter, instagram, etc.).
2ª.- ¿Cómo se aportan los WhatsApp al procedimiento judicial?
Además de la presentación de las conversaciones impresas en papel, se puede solicitar que el Letrado de la Administración de Justicia levante acta sobre la correspondencia del contenido de los mensajes con su transcripción, y su vinculación con el teléfono y con el número correspondiente, dando fe pública sobre estos extremos (Sentencia Audiencia Provincial de Córdoba, 159/2014)
Otra opción es acudir a un Notario con el teléfono móvil que contenga los mensajes para que éste levante acta notarial relativa al contenido de la conversación y a que ésta se corresponde con el teléfono y con los números que aparecen en la misma.
Prácticas habituales como la transcripción privada, la aportación de pantallazos de las conversaciones o la entrega de un dispositivo USB, tarjeta de almacenamiento o similares, pueden ser, sin embargo, poco eficaces a la hora de probar hechos controvertidos, pues ni demuestran la autoría de lo enviado ni la integridad de su contenido.
Puede ser necesaria la práctica de una prueba pericial informática, que permita conocer si se ha producido o no la alteración o manipulación de los mensajes de WhatsApp. Cuando realizamos un informe pericial de WhatsApp obtenemos toda la información necesaria a partir de imágenes, documentos o conversaciones que sean capaces de dar validez legal a las pruebas o argumentos presentados. La importancia, en este caso, del perito informático, viene dada por la necesidad de tener presente un experto informático que además de poder llevar a cabo estas tareas, pueda asegurar la cadena de custodia de las pruebas para que ratifiquen que éstas no han sido manipuladas o modificadas. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, 51/2013, de 23 de septiembre, en un procedimiento penal en el que se habían aportado mensajes de WhatsApp por parte de la defensa, entendió que, “al no existir otro medio de prueba que avale la declaración del acusado (…) ni al practicar sobre los whatsapp prueba pericial informática que acredite su autenticidad y su envío por aquél”, no podía estimar el recurso de apelación interpuesto.
3ª.- Que significa que los mensajes de WhatsApp para ser admitidos como prueba en un procedimiento tienen que haberse obtenido lícitamente?
Esto quiere decir que para obtenerlos no se hayan vulnerado el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones recogidos en el artículo 18 CE. Si así fuera, la consecuencia sería la exclusión de la prueba del procedimiento por causa de nulidad. Por ejemplo, estaríamos vulnerando la intimidad de una persona y el secreto de las comunicaciones, si grabamos una conversación ajena sin ser partícipes y sin consentimiento de quienes participan en dicha conversación, y utilizamos la grabación como prueba en un juicio. Esta prueba sería inválida y no admitida, ya que atenta derechos fundamentales.
La Sentencia 276/2017, de la Audiencia Provincial de Valencia, así lo recoge cuando señala que “cualquier medio de prueba que se proponga, deberá ser obtenido de forma lícita, de forma que, directa o indirectamente, no se violenten los derechos o libertades fundamentales. En otras palabras, el primer presupuesto de la aceptación de un mensaje de WhatsApp como prueba en un procedimiento, es que en su obtención no se hayan vulnerado ni el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones”.
4ª.- ¿Qué significado tiene la autenticidad e integridad de los mensajes de WhatsApp?
La autenticidad hace referencia a la concordancia entre el autor aparente de los mensajes y su autor real.
El requisito de la integridad significa que la copia, testimonio o certificación de los mensajes debe coincidir íntegramente con el original.
La importante Sentencia 300/2015, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, puso de manifiesto la posibilidad de que los mensajes puedan ser manipulados y la necesidad de practicar una prueba pericial informática para asegurar la identidad de los interlocutores y la integridad de la conversación.
La resolución se refiere a un asunto penal en el que se aportaron unas conversaciones de tuenti, pero es aplicable también a los mensajes de whatsapp. Según esta sentencia: “la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas.
El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo.
De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.”
No obstante, la posibilidad de manipulación no determina en modo alguno una exclusión de la prueba documental consistente en los mensajes de WhatsApp aportados por la propia persona que los ha recibido en su dispositivo electrónico, ya sea en soporte papel, mediante una transcripción, o bien en soporte electrónico.
Téngase en cuenta que «la exclusión de dicha prueba solamente podría tener lugar por la concurrencia de una causa de nulidad, que existiría en caso de que la obtención de dicha prueba documental se hubiera producido con la infracción de un derecho fundamental, especialmente el derecho a la intimidad; lo que en este caso no ocurre, dado que han sido aportados al proceso por la propia persona titular del dispositivo electrónico que ha recibido los mensajes» (Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, de 24 noviembre 2015).
No será necesaria la acreditación de la autenticidad ni de la integridad de las conversaciones de WhatsApp cuando la prueba no haya sido impugnada por la parte contraria, ni cuando exista un acto de reconocimiento expreso de la conversación y de su contenido. En caso contrario, la carga de probar el cumplimiento de ambos requisitos será de quien aporte los mensajes de WhatsApp u otra aplicación o red social.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel nº 23/2017, de 21 junio, recoge un supuesto de validez de los WhatsApp, esta vez por el reconocimiento implícito que se deriva de la falta de impugnación: «Pues bien, aun cuando cuestiona la realidad de los mensajes por considerar que es una prueba que no reúne los requisitos precisos para ser tenidos en cuenta, es lo cierto que no solo no se cuestionó durante la instrucción la autenticidad de los mensajes, sino que en la declaración que el apelante prestó en fase de instrucción respondió espontáneamente acerca de las afirmaciones contenidas en la transcripción aportada.»
5ª.- ¿Pueden ser delito las calumnias, insultos y mofas realizadas por medio de WhatsApp?
En algunos supuestos si, por lo que se recomienda ser prudente en la utilización de este medio de comunicación. Un ejemplo es el que contempla la AP Madrid, Sección 27ª, en Sentencia de 29 de Abril de 2020, – Nº de Sentencia: 190/2020 – Nº de Recurso: 468/2020, que condena por un delito leve de injurias en un supuesto de insultos proferidos por el acusado a su ex pareja vía WhatsApp.
Y, la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª, en Sentencia de 10 de Septiembre de 2018, – Nº de Sentencia: 312/2018 – Nº de Recurso: 105/2018 condena un supuesto de condena por injurias a través de WhatsApp en el que se prueba que se enviaron por este medio fotografías del denunciante, tomadas en la vía pública, y remitiéndose a varias personas mediante WhatsApp junto con un texto tachándolo de acosador.
6ª.- ¿El estado que pones en WhatsApp puede servir de prueba para una sentencia condenatoria?
Rotundamente si. Buen ejemplo es la Sentencia 533/2014, de la Audiencia Provincial de Madrid, que desestima el recurso de apelación presentado contra un Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón, en la que se condena a un hombre como autor responsable de una falta de injurias por “haber resultado probado, y así se declara expresamente, que el día 28 de mayo, María Antonieta vio en el estado de la aplicación WhatsApp del número de teléfono de Eduardo, que el mismo había puesto el texto siguiente: «Mi ex María Antonieta es una enferma mental, tonta, una mentirosa y una mala madre. Denuncia que no va a ningún sitio niñata!!!»”
Y también, la Sentencia 89/2015, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 17 de septiembre, la cual desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Instrucción, que condenó a M. V. como autora criminalmente responsable de una falta de coacciones a la pena de 6 días de localización permanente, como consecuencia de dar probados numerosos estados de WhatsApp constitutivos de esa falta de coacciones a otra persona, que la denunció. La Audiencia Provincial de Zaragoza dejó claro que todo comentario, vídeo, foto o cualquier otro material que se inserta en el estado de WhatsApp, puede ser constitutivo de delito.
7ª.- ¿Es legal mirar el WhatsApp de otra persona?
Dependerá de la persona y de las circunstancias:
- Respecto a los hijos menores de edad, aunque el derecho a la intimidad es un elemento inviolable, ni tan siquiera para los propios progenitores o tutores legales, no obstante, una resolución de la Audiencia de Pontevedra dictaminó en diciembre de 2017 que los padres pueden vigilar el uso que hacen sus hijos de las redes sociales: «el desarrollo de las redes sociales, como también lo es WhatsApp, requiere atención y vigilancia de los progenitores para preservar la intimidad de los menores».
- Respecto a las parejas: la Ley es tajante en el sentido que acceder a conversaciones privadas de otra persona constituye un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 del código penal. Algo que queda constatado en varias sentencias publicadas en los últimos años.
- Respecto a los empleados: Si el smartphone es propiedad de la empresa, esta tiene la posibilidad de controlar el aparato y vigilar el uso que se haga de él. Según una sentencia del Tribunal de Estrasburgo de septiembre de 2017, se permite que las empresas puedan espiar el correo electrónico y otras aplicaciones de mensajería instantánea en horario laboral, siempre y cuando el trabajador tenga constancia previa de ello. Eso sí, el empresario debe justificar esta revisión y realizar un análisis previo para considerar que no existe otra medida posible para actuar de esta forma.
Con respecto a la posibilidad de que el empleador acceda al correo electrónico del empleado sin una autorización expresa de este último, el Pleno de la Sala de lo Penal del TS, en STS 328/2021, de 22 de abril, Rec. 715/2020, ha fijado el criterio de que no se legitima la grave intromisión del empleador en la cuenta particular del trabajador. Empresario y trabajador pueden pactar la renuncia a la inviolabilidad de las comunicaciones, pero esta debe ser expresa y consciente, de lo contrario se cometería el delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 CP.
El TS, en su STS de 21 de junio de 2016, ha determinado que coger el móvil de otra persona y leer sus mensajes de WhatsApp es constitutiva del delito del art. 197.1 CP.
En cuanto a la conducta de usar fotos ajenas cogidas de las redes sociales de su titular: si se usan para mandar la foto por WhatsApp para ligar no es delito (SAP Valladolid, 55/2019, de 5 de marzo de 2019, Rec. 27/2019). Si se crea un perfil en las RRSS haciéndose pasar por otra persona y mandando a terceros fotos de ésta, sería un delito contra la intimidad del art. 197.1 y 3 CP (SAP Málaga, 4/2015, de 15 de enero, Rec. 217/2014).
8ª.- ¿Existen diferencias en el proceso laboral para la valoración de la prueba de los mensajes de WhatsApp aportados?
En ocasiones alguna de las partes en el proceso laboral cuestiona la admisión como prueba de los mensajes de WhatsApp aportados, invocando preceptos y criterios que no son propios del proceso laboral.
No existe óbice alguno para la admisión de tal medio probatorio, que se encuentra incluido en el art. 90.1 de la LRJS cuando menciona como medio de prueba » los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos «. De este modo, una vez practicada la prueba, deberá ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica y en relación al resto de la disponible, como en efecto se ha hecho en el caso.
Hay que tener en cuenta también que no es aplicable al proceso laboral los criterios del civil en cuanto a las consecuencias de la impugnación de ciertos medios probatorios en el acto del juicio, y ello debido al principio de concentración que rige en la jurisdicción social, que excluye la necesidad de dar lugar a pericias de contraste complementarias, ya se refieran a los medios de archivo y reproducción de datos, ya a las documentales.
No existe infracción del art. 326 de la LEC, aunque en el acto del juicio se realice una impugnación de la documental que incorpora las transcripciones de las conversaciones de la mensajería instantánea, ni puede entenderse que al «impugnarse» en el acto del juicio los documentos presentados por una de las partes, estos perdieron todo valor probatorio y no podían ser considerados como elemento de convicción. Al respecto debemos realizar dos observaciones: la primera, que en sentido propio las transcripciones en cuestión no son documental, sino mera constancia de la prueba consistente en el contenido de la comunicación en mensajería instantánea, que como acabamos de decir se valora de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Y La segunda, que aunque se tuviera como una documental, el invocado art. 326 de la LEC no es aplicable a la jurisdicción social, en cuanto el tratamiento procesal de la impugnación del documento privado no puede ser el previsto en el indicado precepto y en concreto en su párrafo segundo. La supletoriedad prevista para la LEC en el proceso social no opera de manera automática y en todo caso, sino en cuanto la correspondiente regulación de la ley civil sea compatible con el sistema y los principios del proceso laboral, como por otra parte ya señaló el TS en su sentencia de 12-2-94 (rec. 698/93).
9ª.- ¿Son eficaces los mensajes de WhatsApp para fundamentar la revisión de los hechos probados en el recurso de suplicación ante el TSJ?
La respuesta categórica es NO. El Tribunal Supremo, en auto de 20 de octubre de 2016 (rec. 675/2016 ) ha considerado que «una cosa es los mensajes de WhatsApp puedan analizarse y valorarse en instancia ante el Magistrado que practica la prueba con todas las garantías, y otra es que ello sirva para modificar los hechos probados, lo que no sirve, ya que dichos medios de comunicación no hacen más que reflejar las comunicaciones que la partes intercambian entre sí, que pueden valorarse en instancia, pero no es documental fehaciente».
La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en numerosas ocasiones, ha mantenido citando al respecto de los pantallazos de la conversación de WhatsApp, que los mensajes de WhatsApp no se consideran documentos a efectos de lo previsto en los artículos 193.c) y 196.3 LRJS, aunque figuren transcritos en papel, por lo que carecen de eficacia revisoria en suplicación, según doctrina reiterada, de la que son muestra las sentencias de esta Sala de 9.12.2021 (recurso 5241/21), 2.3.2022 (recurso 6993/2021) y 4.3.2022 (recurso 6141/2021). Y tampoco corresponde a la Sala realizar la fiscalización en la valoración de la prueba hecha por el Juzgador en relación con las fotografías-pantallazos de WhatsApp que se identifican o las trascripciones de la propia parte de grabaciones de audio que pretenden sustituir a las grabaciones propiamente que pudieron ser escuchadas en el acto de juicio.
La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de fecha 17 de diciembre de 2019 R. Suplicación 4146/2019 ECLI:ES:TSJCAT:2019:10460 explica este tema: «…Esa trascripción no puede ser consideradas medio idóneo para revisar hechos probados en suplicación, pues como señala el TS a partir de su sentencia de 16 de junio de 2011 (RCUD 3983/2010), los medios de reproducción de imagen y sonido no constituyen medio idóneo para revisar los hechos probados en un recurso de suplicación al amparo del 193.b LRJS pues no son prueba documental, dada su configuración en la LEC, norma procesal que es de aplicación supletoria en el proceso laboral, ante la falta de regulación diferenciada en la Ley Procesal laboral, como un medio de prueba diferente a la prueba documental, (a saber: la prueba documental a la que la LEC consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384).».
10ª.- ¿Los actos de comunicación entre la empresa y el trabajador se pueden realizar por medio de WhatsApp?
Depende de lo que quiera comunicarse, algunos supuestos serían estos:
Llamamiento a un trabajador fijo discontinuo. Los WhatsApp enviados al trabajador fijo discontinuo para hacerle el llamamiento pueden ser utilizados como medio de prueba siempre que reúnan los requisitos, ya mencionados, de licitud, autenticidad, integridad y claridad. El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, 1ª, sentencia 998/2022 de 25 de mayo, recurso 461/2022, considera que “constituye baja voluntaria la falta de respuesta de la trabajadora a las continuas llamadas, mensajes de whatsapp y burofax de la empresa, en los que le comunicaba el comienzo de la nueva campaña y su inmediata incorporación. No es óbice que fuese discapacitada, porque no era severa, ni tampoco que estuviese de baja en el momento del llamamiento, puesto que pudo y debió comunicarlo.
Comunicación de la baja medica por parte del trabajador a la empresa: entiendo que sí se puede comunicar por WhatsApp, y en este sentido se pronuncia el TSJ Canarias de Las Palmas de Gran Canaria, Sala de lo Social, en Sentencia de 17 de Octubre de 2018, Nº de Sentencia: 1063/2018 – Nº de Recurso: 846/2018 en la cual se considera improcedente el despido de una trabajadora por faltas repetidas e injustificadas de asistencias al puesto de trabajo, habida cuenta que las ausencias de la trabajadora al puesto de trabajo por baja médica fue comunicada al móvil particular de otra empleada por WhatsApp.
Y también en este sentido, entre otras, la Sentencia nº 256/2018 del Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz, de fecha 26 de Junio de 2018, que contempla un supuesto de despido improcedente por ausencias injustificadas al puesto de trabajo, en el cual quedó probado que el trabajador había tenido un ingreso hospitalario y fue comunicado por vía WhatsApp a la empresa.
Despido de un trabajador: Para que el trabajador sea despedido se debe redactar una carta en la que se expresen los hechos, las causas que motivan el despido, y la fecha exacta en la que se hace efectivo. Si la única notificación de despido es vía WhatsApp, el despido sería improcedente por no respetarse las formas que exige el Estatuto de los Trabajadores. No es posible despedir a un empleado desde WhatsApp.
El Juzgado de lo Social número 1 de Logroño, en Sentencia de 28 de Septiembre de 2018, Nº de Sentencia: 251/2018 – Nº de Recurso: 289/2018 contempla un supuesto de despido improcedente en el que se acredita que con fecha de 3 de abril de 2.018 la trabajadora fue despida vía mensaje WhatsApp en su teléfono móvil, habiendo sido dada de baja en la Seguridad Social por la empresa, sin recibir previa comunicación al respecto por parte de la empresa. En el presente caso, no existe comunicación escrita alguna por la que la empresa ponga en conocimiento de la trabajadora la decisión extintiva, ni las causas que la justifican. En consecuencia, partiendo de lo anterior, ante la inexistencia de comunicación escrita que notifique a la trabajadora la extinción de su relación laboral; procede declarar su improcedencia, con las consecuencias legales correspondientes.